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本文仅是《经济法》课程笔记【包括经济法总论、反垄断法和反不正当竞争法这三大版块】，建议搭配燃鸣总结的经济法复习范围和知识点总结、经济法练习题，整体配套，促进全面提升，节省大家自己总结的时间。加油，冲！
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<hr/>经济法总论
一、经济法的客观基础
市场失灵
（1）市场的不完全
（2）市场的不普遍
（3）外部性问题
（4）公共产品和公共资源
公共产品是指不具有排他性和竞争性的产品（例如国防）。
公共资源是指不具有排他性但有竞争性的产品（例如海鱼）。
（5）信息失灵。
（6）存在经济周期。
政府失灵
（1）政府运行效率低下
（2）过度干预
（3）公共产品供应不足
（4）政府不受产权约束
（5）预算分配偏离社会需要
（6）权力寻租
内在逻辑
市场失灵内在于市场机制，市场失灵必然导致国家干预；由于实施国家干预的主体主要是政府，而政府的某些非理性也必然导致某种程度的政府失灵，这就意味着国家既要干预市场，也要干预政府，而国家干预经济的基本法律形式就是经济法
二、经济法的含义及其调整对象一一李昌麒老师观点（需要国家干预说）
含义：经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。
调整对象：是经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系范围/简而言之是国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围或经济法律规范效力所及的范围/笼统地讲是需要国家干预的经济关系。（不能说经济法的调整对象就是经济法律关系）
内容:
1.市场主体规制关系
定义：是指国家从维护社会公共利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要干预过程中而发生的社会关系。
客观必然性：（期中考试题）
（1）所有权的社会目的导出的企业的社会责任，决定了国家必须对企业的活动进行干预。
（2）对市场主体的经济运行实行干预是许多国家的共同取向
（3）对市场主体行为进行国家干预，不仅是国家的愿望，同时也是企业谋求发展的内在要求。
（4）市场主体作为社会赖以发展的基础，其行为必然要受多个法律部门的约束。
2.市场秩序规制关系
定义：是指国家为了培育和发展市场体系，维护国家和社会公共利益以及经营者和消费者的合法权益，而对市场秩序进行规制中而发生的社会关系。
客观必然性（考题）
1、现代市场经济应当是一个市场体系完备、各种市场的功能都得到充分有效发挥的经济社会。但是，市场的自发性和盲目性、市场主体的趋利性以及民法规则的自主性,导致无法形成完整的市场体系。这就需要体现国家干预的经济法从宏观上克服市场主体发育的不平衡，同时进行微观调控。
2、 市场经济在本质上是一种竞争经济，市场配置资源的效率主要通过竞争来实现,而不正当的竞争和垄断必定会限制竞争，破坏市场机制。需要国家干预来维护市场秩序,保证竞争秩序的良好。
3、 出于对弱势地位的消费者的保护，国家通过经济法干预来强化经营者的质量责任，提升消费者地位。
3.宏观经济调控关系
定义：宏观经济调控关系是指国家从全局和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。
4.社会分配关系
分配是一种利益或者财富在不同主体之间的转移。分配可以因合意也可以因强制而产生，它可能是有偿的，也可能是无偿的，与此相适应，分配关系包括平等主体之间的分配关系和不平等主体之间的分配关系。平等主体之间的分配关系，主要由私法调整，但经济法也要干预。不平等主体之间的分配关系，主要由经济法调整。
三、经济法含义、调整对象、特征、地位一一马工程版本张守文（国家调制说）
含义：经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单的说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。这种观点认为经济法的体系包括宏观调控法和市场规制法两大方面。
调整对象：
“宏观调控关系”
市场失灵——产业失衡——结构失衡——总量失衡——经济失衡——宏观调控——政府失灵——依法调控——宏观调控法
“市场规制关系”
市场失灵——竞争失效——市场行为规制——市场结构规制——综合市场规制——政府失灵——依法规制——市场规制法
特征：
1、 经济性
经济性，即经济法的调整具有节约或降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济&#34;的特征。
经济性的表现：
（1）经济法作用于市场经济、直接调整特定的经济关系；调整的目标是节约交易成本，提高市场运行的效率。
（2）经济法要反映经济规律。
（3）经济法是经济政策的法律化
（4）经济法运用的是法律化的经济手段。
（5）经济法追求的是总体上的经济效益。
2、规制性（*考题：简述经济法的规制性及其在部门法中的体现）
定义：经济法的规制性，是指在调整的目标和手段方面，经济法具有的将积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。应从广义的角度来理解经济法的规制性，它体现的是一种高层次的综合,而非狭义上的“管制”或“监管”。
在部门法中的体现：
经济法的调整对象有两类，一类是宏观调控关系，一类是市场规制关系。
宏观调控关系主要涉及财税、金融、计划等领域；而市场规制关系主要涉及反垄断、反不正当竞争、消费者保护等领域。
经济法的规制性在这些部门法中都有较为明显的体现:经济法中存在很多“促进型”规范，如旨在鼓励、促进市场主体发展的各类优惠措施、适用除外制度等，它们与大量的限制、禁止性规范协调并用，使经济法的规制性体现得尤为突出。此外，调控本身也是一种规制，宏观调控法在法律化的经济手段的运用方面，也有着非常突出的规制性。
3、 经济性与规制性的内在联系
从总体上说，整个经济法制度是经济政策的目标及其工具的法律化，在经济法的制度中，主要的是法律化的经济政策。法律化的经济政策要力求反映经济规律，以更好地规范经济活动，调节经济运行，实现总体上的经济效益，因而必然具有突出的经济性；
同时，上述具有经济性的法律化的政策，其调整手段又主要是法律化的经济手段或者经济杠杆，通过积极的鼓励、促进和消极的限制、禁止来体现或实现作用，因而它本身就具有规制性，从而使经济性与规制性之间存在着内在的联系，并共同存在于经济法的各类制度或经济法的各个部门法之中。
经济性和规制性，体现了经济法的调整目标和具体调整手段的密切联系。
4、 经济性与规制性的提炼价值
经济法的经济性，与其调整领域、调整对象、调整目标、调整手段等都关联密切，反映了经济法的性质和时代特征；而经济法的规制性，不仅包括了消极的限制和禁止，也包括了积极的鼓励与促进，从而不仅可以揭示一般的市场规制的特征，而且也可以说明宏观调控的特征。
意义：探讨在经济法所蕴含的经济性与规制性.有助于揭示经济法在调整领域、调整对象、调整目标、调整手段等方面的特殊性，明晰经济法与其他部门法的区别。
3.现代性（期中论述题）
（1）经济法在精神追求上的现代性——追求“和谐”或“协调”的现代精神
经济法追求一种从资源配置到财富分配，从调整手段到调整目标的整体“和谐”或“协调”，这种追求是经济法的一种基本理念，是其不同于传统部门法的一种基本精神。
（2）经济法在产生基础上的现代性——现代市场经济和现代多元社会
1.经济上：
市场经济的充分发育，特别是自由竞争导致的垄断的普遍出现，私人成本外在化所导致的外部性问题的突岀，因消费的非排他性和不可分割性所导致的市场供给公共物品的不可能性，以及信息的不对称、分配的不公平，币值的不稳定等市场失灵问题的普遍存在，是经济法得以产生的重要经济基础。
2.社会层面上：
在现代社会，社会分工的细化，社会的多元化和抽象化，社会成员之间的“互赖与互动”的强化，以及由此而导致的社会公益保护的虚化，使得市场无法提供的公共物品日益受到重视，导致权利保护从个人本位向社会本位转变，公共利益和各类弱势群体保护问题越来越被强调，同时，也促进了在传统的政治国家与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展，这些都为经济法的产生和发展提供了重要的社会基础。
（3）经济法在制度构建上的现代性
1.制度形成上的现代性——经济政策的法律化
充分重视和广泛运用经济政策,并将行之有效的经济政策上升为法律,是现代国家的普遍做法。经济政策作为整体公共政策的重要组成部分,在当代各国发挥着非常重要的作用。
2.制度构成上的现代性——实体法与程序法规范熔于一炉
程序价值和效率理念在经济法的制度构成上充分体现，并体现为经济法制度所具有的突岀的“自足性”，即既有实体法制度，又有程序法制度，从而在制度实施上能够“自给自足”。
3.制度实施上的现代性——实施主体并非传统的法院，而是行政主体
执法机关权力的膨胀，以及经济法制度构成上的自足性的突岀，使那些具有调制职能的执法机关成了经济法的主要执法主体。经济法的制度实施也更主要地体现于行政领域，经济法领域的许多纠纷并非在司法机关解决，这与传统的刑法、民商法等方面的案件大量由司法机关审理有很大不同，体现了经济法不同于传统部门法的现代性。
四、经济法的地位（论述题易考）★
经济法作为调整宏观调控关系和市场规制关系的法律规范的总和，是一种市场经济关系之法、国家干预之法、社会本位之法。经济法的属性决定了经济法在经济社会发展中不可替代的重要地位。
（一） 经济法是市场经济关系之法
1、 市场经济的本质属性和主要优势在于市场竞争，促进市场经济的发展要求经济法维护市场吊争秩序。既要防止不正当竞争的情形，也要防止压制竞争的垄断行为。《反不正当竞争法》和《反垄断法》对于维护市场竞争秩序来说，发挥着重要的作用。
2、 市场经济的自发性和盲目性往往会导致市场失灵，引起市场波动和经济周期。为了克服市场失灵，经济法需要采取宏观调控措施,对市场经济进行宏观规划、统筹协调，从而维护市场经济协调有序发展、保持社会供求的基本平衡。经济法领域的宏观调控法，包括计划法、财政法、金融法等，都旨在实现宏观调控法治化，旨在为市场经济保驾护航。
（二） 经济法是市场干预之法
市场经济体制下，市场对资源配置起决定性作用，但是市场在资源配置方面也会出现失灵（稍加列举，垄断、外部性、信息不对称、公共产品供应不足），往往需要国家采取干预措施。当代市场经济不是纯粹的自由主义，也不是纯粹的国家计划主义，而是市场调节和国家干预内在协调的经济模式。经济法是国家干预之法，宗旨是确立和规范国家干预，实现国家干预的法治化。这就决定了经济法对市场经济、市场体制的建立健全具有重大意义。
（三）经济法是社会之法
经济法是以社会公共利益为本位的，而社会公共利益的满足程度与国家的宏观调控、经济个体的行为以及市场的运行、社会分配都密切相关，这就决定了经济法的特殊性质。经济法作为社会本位之法,一方面维护市场的正常竞争秩序、克服市场失灵，另一方面要通过社会力量保障弱势者能够生存和发展。
五、经济法和其他部门法的关系（与经济法这一部门法本身的独立性相关）
区别
1、 调整对象不同：民商法调整的是平等主体之间人身关系和财产关系的，民法调整的社会关系具有平等性、自治性；经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系，经济法调整的社会关系具有不平等性、干预性。
2、 主体不同：民商法的主体主要是私主体，涉及自然人和法人；经济法的主体一般涉及宏观调控机构、市场规制机构和相关的市场主体。
3、 法律属性不同：民商法属于私法，以私权为本位，强调私主体之间的意思自治;而经济法具有公法的属性，以社会公共利益为本位，也涉及到国家公权力的行使，同时经济法也涉及私主体之间的利益关系。
4、 构成要素不同：民商法主要包括物权法、合同法、亲属法、公司法等；经济法包括市场规制法如反不正当竞争法、反垄断法等，以及宏观调控法如人民银行法、财政法等等。
联系：
1、 二者都是以特定的市场经济关系作为规范对象。民法通过对平等主体之间财产关系的调整，通过确认主体权利和确定一系列适应市场经济的民事法律制度，为民事主体参与市场活动和市场竞争奠定了必要的条件。经济法则通过对因国家干预经济或管理经济所形成的行政管理性经济关系的调整，规范政府主体和市场主体的活动范围和行为方式，为民事主体参与市场活动和市场竞争提供必要的法律保障。
2、 二者适用的基本法律制度存在联系。民法所确立的一些基本制度和基本准则，对于调整行政管理性经济关系的经济法同样适用。例如，民法中的法人制度对于确认经济法中的市场主体的地位具有重要的作用；民法中的物权制度对于认识经济法中的市场主体的权利具有重要的指导意义；民法责任制度可以直接为经济法所适用。
（二）经济法与行政法
区别
(1)两者的调整対象不同。行政法的调整对象主要是行政管理关系，即管理行政自身的关系、内部的关系。而经济法的调整对象是宏观调控关系和市场规制关系。
(2)两者的主体不同。行政法的主体有一方是行政机关和行政人员。而经济法的主体主要是与宏观调控和市场规制有关的当事人，介入其中的国家机构也不尽是行政机关。
(3)两者涉及的权力不同。所谓的依法行政主要是依行政程序行使政权。而经济法领域的权力，主要是宏观调控权和市场规制权。
(4)两者的构成要素不同。行政组织法、行政程序法、行政诉讼法和国家赔偿法等是了行政法的基本构成要素。而经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系，其构成要素主要是宏观调控法和市场规制法。
(5)两者的宗旨不同。行政法的宗旨是限制政府权力、管理行政机关，着重于解决政府失灵的问题。而经济法的宗旨着重于解决市场失灵的问题，以保障市场经济公平、自由、竞争、协调、有序地发展。
(6)两者追求利益的方式不同。行政法和经济法都应追求社会公共利益。但行政法通过限制行政权力、规范行政行为和明确行政责任的方式去实现社会公共利益。经济法通过宏观调控克服市场的盲目性和无序性、通过市场规制反垄断和反不正当竞争，以保证市场经济公平、自由、竞争、协调、有序地发展，维护社会整体秩序，促进社会共同利益。
联系：
一方面，经济法依存于行政法。行政法是控权法，是管理行政之法、规范行政之法，这就为经济法提供了基础。因为只有行政法控制好了政府、管理好了政府，政府才能干预好经济。
另一方面，行政法也依存于经济法。因为仅仅控制住了政府权力、规范好了政府行为、明确了政府责任，并不必然获得好的结果。仅仅不滥权、不作为的政府只是“无为政府”，但不一定是好政府。仅仅控制政府权力、规范政府行为、明确政府责任并不是目的，目的是为了实现更好的政府干预，包括宏观调控和市场规制。但这种目的不是行政法的直接目的，这种目标需要通过经济法去实现。
六、经济法的基本原则一一李昌麒老师观点（论述题）
（一）国家适度干预原则
含义：国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。
内容：
1、 市场会出现失灵，运用国家力量进行干预是一种客观需要：
（1） 国家干预是不可避免的，因为国家的存在是一种客观的存在，国家对对经济的干预反映出现代国家的经济职能；
（2） 国家干预是必需的，现阶段处理经济关系仅运用民法责任存在缺陷；
（3） 国家干预具有效用，自由市场并非万能，国家干预对于克服市场失灵具有良好的效果，有利于市场恢复秩序，经济正常发展；
2、 国家的干预必须是适度干预，要有利于市场经济健康发展（尊重市场基础地位）:
（1） 适度干预必须是以市场为基础的干预，
要尊重市场运作规律；
促进公平竞争，防止不正当干预导致
（2） 适度干预是以保护竞争为目的的干预，市场竞争失衡；
（3） 适度干预的手段应当逐步走向法治化，经济的或者综合的手段干预市场；
在法律允许的范围内，釆取行政的、
（4） 适度干预应当遵循法定程序，避免干预者的不当行为；
（5） 适度干预要求干预的范围必须法定，在市场失灵的地方进行干预；
3、 国家适度干预原则体现在调整市场运行关系的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中，国家对于市场主体的行为进行干预，保护市场秩序、保护正当竞争，维护消费者合法权益等。
（二）社会本位原则
经济法的本位思想是维护社会公共利益，因此经济法体现的是社会的整体性利益,在我国社会主义条件下，社会利益和国家利益在根本上讲是一致的。这表明经济法在产业调节、固定资产投资、货币发行、价格水平、反垄断和不正当竞争、产品质量控制以及消费者权益保护等关系进行调控时，必须乙社会公共利益为本位，同时，任何市场主体在进行市场行为时，也不能以损害社会公共利益为代价追求自身利益的最大化。
即，国家处于社会公共利益的考量运用经济法对市场经济关系进行调控，让社会利益的满足程度与国家宏观调控、市场运行、社会分配紧密结合；市场主体在进行市场行为时，承担社会责任，维护最基本的社会公共利益。
（三）经济公平原则
1.含义：任何一个法律关系的主体，在以一定物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件之下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。经济公平是市场主体进行市场交易的基本追求和基本条件。
2. 现实必要性：
从我国现实情况来看，影响经济公平的因素主要是行政干预、权力经济、不适当的差别政策、税负不公、分配不均、不正当竞争和垄断等问题，要克服这些问题，民法的调整难以发挥作用，行政法的调整不够精准，因此需要经济法采取促使经济公平的措施来维护市场秩序；
3.内容：
（1） 竞争公平：竞争是市场机制发挥其基本功能的先决条件，竞争功能的实现程度取决于法律对竞争主体适用的公平性，因此要确保市场主体的法律地位平等、竞争机会均等；
（2） 分配公平：要结合现阶段的生产力发展水平以及整个社会经济结构特点，以按劳分配为主体，多种分配方式并存，以保障分配公平的实现；
（3） 正当的差别对待：社会资源要根据人的具体情况作出具体分配，运用法律调整的方式，对处于不利地位的主体予以一定的补偿和救济。
经济法的基本原则一一马工程教材版本（重点看后面两个原则）
（一） 有效调制原则
经济法的有效调制原则包括市场决定性原则以及调制法定、调制适度和调制绩效三原则。这些原则之间的关系呈现为一种组合结构：市场决定性原则是有效调制原则得以落实的前提；而调制法定、调制适度与调制绩效三原则则是有效调制原则的具体内容。
1、 市场决定性原则
市场决定资源配置是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市场决定资源配置的经济。基于市场经济、市场机制与资源配置之间的应然和实然状态，现代市场经济条件下的国家调制，只能是一种在充分尊重私权基础之上的范围有限的国家调制，其在资源配置中的地位和作用，只能从属于市场的自由调节。
2、 调制法定、调制适度与调制绩效三原则★
（1） 调制法定原则揭示的是，经济法以法律形式授权政府可以也应当对经济生活进行调制，从而使得政府能以合法机构、职能、权限、程序、责任介入市场，是实体法和程序法的结合。
（2） 调制适度原则是有效调制的一项弹性原则，指政府调制经济的范围和目的要合理，调制行为必须符合客观实际，兼顾调制的需要及可能，保障各类主体的基本权利。
（3） 调制绩效原则是指国家对经济的调制应当追求总量的平衡和社会总福利的增长，从而满足社会整体对效益的追求。
（二） 社会利益本位原则
社会利益本位要求立法和司法实践均应以社会整体利益为出发点，在尊重个体利益基础上将整体利益作为衡量行为之标准。在经济法视域下，社会公共利益的具体体现包括：自由竞争秩序、对特殊群体人格的限定保护、为维护和发展对社会持续发展有利的和谐稳定的社会关系。其包含两大子原则：综合效益原则和实质公正原则。
1、 综合效益原则
区别于个人主义私法体系下对微观效益的追求，经济法上的综合效益具有更为丰富的内涵体系。它将经济效益、社会效益与环境效益相统一，是近期效益、中期效益和长期效益的有机结合，是宏观整体效益与微观个体效益的兼顾。经济法的综合效益观所追求的不再仅是一般的经济产出最大化，更是宏观成果、长远利益以及社会福利等诸多因素的整合。
2、 实质公正原则
经济法的公正观，是一种实质公正观，它不同于形式公正理念中的起点公正、机会公正、代内公正，而是更强调结果公正、分配公正和代际公正。经济法剥去了人格抽象平等、权利机会平等的“外衣&#34;，而对“人”进行真实具体的价值关怀，如强调对消费者、劳动者、被限制自由竞争的经营者等具体人格的保护。
经济安全是指政府依照既定的法律程序，履行一定的经济职能，实现经济危机和经济不景气的克服，促进经济持续稳定发展，熨平经济周期，增强国民经济在国际市场中的竞争力的一种过程或状态。其着眼点是国家整体经济安全。
1、 宏观经济安全原则
具体作用领域涉及对外贸易安全、投资安全、金融安全、财政安全、产业安全等。经济法以宏观经济安全为其安全理念，通过对上述领域的调控或规制，营造国民经济持续、健康、稳定增长的宏观经济环境。
2、 经济发展原则
经济可持续发展原则是经济法从动态的角度对经济安全的保障，更大程度上是维护经济过程安全和经济后续发展安全。经济法通过下列机制促进经济整体发展。
- 通过宏观调控法克服市场外部性，提供经济发展必需的宏观经济环境，通过市场规制法解决市场经济体制中的阻滞因素，充分发挥市场对资源配置的基础性作用。
- 经济法通过对社会利益本位的保护，体现对经济整体发展的价值追求。
经济法通过对增量经济利益的调整实现共同富裕的目的。
七、经济法的调整方法（论述）
1、 公权介入的调整方法：
国家以公权者的身份，依法对各种经济关系进行调整的措施或手段的总称；
（1）指令性调整方法：国家权力机关或者行政机关以某种形式指令相对人作为或者不作为，相对人应当予以服从；一一强制性效力
（2）指导性调整方式：国家机关为了引导公民或者法人的经济活动符合某种既定的经济干预目标而实施的非强制性调整方式；
通常包括：行政指导、计划指导、行政协商
2、 私权介入的调整方法：
国家使用非权力、私法的手段直接介入经济生活的一种干预方式，比如国债制度、政府采购制度、国家投资制度等。
八、经济法律关系
1、 定义：经济法律关系，是指经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权与经济职责、经济权利和经济义务以及经济自治权限的关系。
2、 特征：
- 以相应的经济法律规范存在为前提；
- 经济法律关系的结构具有双重性：
国家干预关系和主体间平等关系的双重结构，平等主体之间形成的权利义务关系是平权型法律关系，而国家与市场主体之间形成的以干预与被干预为内容的关系为管辖型社会关系；
- 经济法法律关系是具有一定当事人主观性和明显国家意志性的社会关系；
3、 经济法律关系的构成：
- 主体：参加经济法律关系，并且享有经济法上权利和义务的当事人，主要为国家及国家机构、经营者及其他市场主体；
- 内容：以经济活动与法律规制为内容，以经济权利和义务关系为内容；
- 客体：物、智力成果、经济行为
4.概念比较：经济关系vs经济法律关系（期中考试题）
（1）概念
经济关系就是人们日常生活中基于经济活动而产生的社会关系。
经济法律关系是指经济法律关系主体根据经济法的规定，在参加体现国家干预经济的活动过程中所形成的经济职权和经济职责、经济自治权限以及经济权利和经济义务的关系。
（2）联系
二者都表现为人与人之间的关系，都属于社会关系的范畴；
经济法律关系以经济关系为依托，没有经济关系，便无所谓经济法律关系。
二者的联系具体表现为三种：
- 经济关系经由一定的经济法律规范调整成为经济法律关系。
- 经济关系经其他法律规范调整而成为其他法律关系。
- 经济关系没有受到经济法律规范调整，也未受到其他法律规范的调整，仅是事实意义上的经济关系。
（3）区别
经济关系是本原性的事实关系，是客观存在于一切社会的人与人之间的关系；而经济法律关系则是经济关系的法律化，是法律调整经济关系的结果。具体讲，经济关系一经法律调整，便上升为经济法律关系。
九、经济法主体
李昌麟版
定义：经济法律关系主体即经济法主体，是指依法参与经济法律关系，并因此享有经济法上职权和权利，承担经济法上的职责和义务的当事人。
特征：
1.广泛性
存在于不同的经济社会领域，包括国家与政府机构，也包括企业、公民个人、社会团体、事业单位等。即使在民事法律上不具有独立民事主体资格的主体，如企业分支机构或内部组织，同样可以成为税收法律关系、监管法律关系、竞争法律关系等经济法律关系的主体。
2.具体性与地位不对等性
3.身份性与权力配置的不对等性
资格的取得：
1.法定取得
2.授权取得
3.因参与经济法调整的经济关系而取得
分类：
需要在“市民社会——团体社会——政治国家”三元社会结构的框架里创新。具体的类型（体系架构）
（1）国家干预主体
国家
权力机关
行政机关
司法机关
（2）社会中间层主体（特征：中介性、公共性、民间性）
社团性中间层主体
经济鉴证性中间层主体
经济调节性中间层主体
市场中介性中间层主体
张守文版
定义：经济法主体是依据经济法而享有权力和权利，并承担相应义务的组织体和个体。
类型：（1）宏观调控主体与受体（保证总供给和总需求的平衡，资源配置等），主体主要是国家机构。国务院机构改革后是市场监督管理（总）局。
宏观调控机构和市场规制机关的关系*
（1） 联系：都是国家机构，都享有公权力，都履行国家职能。
（2） 区别：
1、二者的领域不同。宏观调控机构侧重的时市场宏观领域，如发展规划、财政政策、金融政策、产业政策等等；市场规制机构侧重的是市场微观领域，主要是具体的市场行为，如反不正当竞争行为、垄断行为、侵害消费者合法权益的行为、扰乱市场秩序的行为。
2、二者针对的对象不同。宏观调控机构所针对的对象是整体经济运行。市场规制机构所规制的对象是实施具体市场行为的主体，如经营者等。
3、二者的职责和手段（工具）不同。宏观调控机构的职责是调控宏观市场秩序、主要是计划科学、财政公平、金融稳定等，其所采取的调控手段是计划政策、财政政策、金融政策等。市场规制机构的职责是维护微观市场秩序、主要是维护正当的竞争秩序、自由的竞争秩序、公平的交易秩序、安全的市场秩序等，手段则是规制具体的市场行为、如规制不正当竞争行为、垄断行为、侵害消费者合法权益的行为等。
4、二者内部具有差异性。宏观调控机构的内容结构是市场监管管理局，而市场规制机构分为计划、金融、财政三大板块。
十经济法主体权利(力)、义务和责任
1.经济法主体权利(力)和义务的特殊性
1、 权力配置内容的二重性
- 基于民法等取得初始资格；
- 如果出现市场失灵，再对其权利义务结构进行配置。如滥用市场支配地位的规制。
2、 权力配置结构的不对称性
- 根据经济法主体类型不同进行不对称配置:调制主体与调制受体；
(2)根据在经济法关系中所面对的其他主体类型的不同进行不对称配置:经营者与消费者、大企业与小企业；
2.*考题：经济权利和经济职权（概念比较）
经济职权指的是国家机关或其授权单位为维护社会公共利益,在依法干预经济的过程中所享有的具有命令与服从性质的权力；主体是国家机关或者授权单位；目的是维护社会公共利益；具有服从与命令的性质；一种权力与责任统一的权限；
经济权利指的是，法律关系主体依法可以为一定行为或者不为一定行为、要求他人为一定行为或者不为一定行为的自由；
与经济职权相比，经济权利的主体更加广泛，包括国家机关、经济组织、自然人等,都可能享有经济权利；
经济权利不具有服从与命令的性质，而是经济法律关系主体在维护自身和社会利益方面拥有的权利或资格；经济权利的内容是国家资产管理权、国有企业经营权，土地承包经营权；
3.经济法责任
概念：经济法责任与一定的违法行为相联系，是违法行为所应承担的不利后果,也是违反第一性义务而产生的第二性义务，带有国家强制性。
在目前的经济法责任的研究中，关于是否需要独立的责任体系存在较大的争议。丛法理学上法律责任的划分角度出发，并不存在严格意义上独立的责任体系，只是相对的独立性，并且责任的交叉和共享是普遍现象。传统意义上的责任有民事责任、刑事责任和行政责任，但是明显这三大责任并不能概括所有的法律责任。从经济法的角度出发，责任形式的分散是经济法责任制度的特点，满足了经济法开放性需要，综合运用不同责任形式是经济法制度的特点。经济法不一定需要独立的责任体系来显示其与传统部门法的不足，利用传统的法律责任如果可以解决经济法责任承担的问题，则不需要独立的经济法责任。
当然经济法的责任具有其特殊之处，即经济法的责任具有复合性，存在多种责任的竞合，需要综合运用各种法律责任的形式。经济法责任具有社会性，责任的承担是出于社会本位的考量，因而责任有补偿性质的、惩罚性质的，也有财产性质的和非财产性质的，此外还需要关于社会成本的考虑。经济法责任还具有不平等性和不均衡性，因为经济行政主体和市场主体之间享有的权利和义务不同，承担的法律责任也有所不同。
经济法的责任存在一些独特的类型，这是由经济法主体多元化所带来的，比如惩罚性赔偿、产品召回、限制交易、资格减免、信用减等、准入禁止、拆分公司等等。
反垄断法
一、垄断的定义、危害、分类
（一）垄断的定义
1.一般含义：与竞争相对立的一个范畴，是指排斥、限制竞争的行为和状态。
2.经济学含义： “垄断”最早是一个经济学的概念，指一种市场结构的状态，即在市场上只有一个（或少数几个）生产者独占或具有控制地位的情形。
在反垄断立法的历史演进中，形成了两种规制垄断的思想一一结构主义和行为主义。
- 结构主义认为,如果某经营者在相关市场具有控制和支配商品的数量、价格等绝对优势，即被视为构成御式：通过禁止或者限制企业利用集中的方式形成市场支配地位，从而防止完全垄断或寡头垄断。
- 行为主义认为,市场优势地位虽然影响了市场结构,但是否构成非法垄断还应当考虑经营者是否存在滥用其优势地位、排斥限制竞争的具体行为。在行为主义的影响下，介入式的规制方法一般不被采用，对经营者集中的控制也有所放松。行为主义缓解了反垄断法与企业经济规模之间的冲突，同时，行为标准的确定性也使得反垄断法的可操作性有所提高。
3.法律意义的垄断：指各国通过法律规定的、经营者在市场运行过程中实施的排除限制竞争，或者可能限制竞争的行为或状态。
（二）垄断的危害（竞争对市场经济的作用）
1、垄断阻碍社会技术进步
2、垄断破坏市场公平竞争
3、垄断损害消费者利益
4、垄断影响经济民主制度
（三）垄断的分类：
1.依据垄断者占有市场的情况：
（1）独占垄断：家企业对整个行业的生产、销售和价格完全的排他性控制能力的情形，即没有竞争；
（2）寡头垄断一一市场上只有为数不多的企业生产、销售某种特定产品或服务的状况；每个企业都能实施排他性控制，彼此之间存在竞争；
（3）联合垄断一一多个相互之间有竞争关系，并且具有相当经济实力的企业，通过一定的形式，联合控制某一产业的生产和销售状态；
2.依据产生垄断的原因：
（1）经济垄断：又称市场垄断，是指经营者利用自己的经济优势，排斥或限制竞争的行为。
（2）国家垄断：是指国家为了保障国家安全、增加国家财政收入或促进社会整体利益，依法对特定领域的商品或服务进行排他性控制。
（3）行政垄断：行政垄断是指地方政府、各级政府职能部门或者具有政府职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制竞争的行为或状态。
（4）自然垄断：是指由于某些行业的自然性质所产生的垄断。从经济学的原理来讲，它是指规模经济明显，单独一个企业能比多个企业更有效地提供某种产品全部产出，或者说如果这些行业实行竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱。具有规模性、公益性、不可选择性等特征。
- 规模性：一般是规模经济较明显的行业，即规模越大，生产成本越低
- 公益性：主要是为社会公众提供公共服务的行业，它对社会生活的生产、整个社会的正常运转具有至关重要的作用，如供水、供电、供气等
- 不可选择性：消费者要么接受经营者确定的交易条件，要么就不与其发生交易关系。
（5)权利垄断：是知识产权所赋予的垄断，包括商标权、专利权、著作权等，其权利人在一定时间内、在一定区域内享有专有权。
3.依据法律对垄断的态度（立法取向）：
(1)合法垄断
（1）对某些特定部门垄断行为的豁免
- 某些自然资源开采业，如石油、煤炭。
- 国家指定专营行业：烟草。
- 关系国民经济发展的某些重要原材料生产和关系国家安全的国防科研领域。
（2）在特定时期、特定情况下，对某些垄断行为的豁免。如行使知识产权的行为，经反垄断主管机关许可的联合限制竞争行为等等。
(2)非法垄断：是指具有社会危害性并受到反垄断法禁止的垄断。
*经济垄断、国家垄断、行政垄断之间的概念比较
(1)行政垄断与经济垄断
概念:
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除或者限制竞争而形成的垄断。
经济垄断是经济行为主体在市场竞争过程中形成的较强力控制或可以采取的排他性行为。
联系：
二者均是垄断行为，都具有妨害和限制竞争的效果。
区别：
1.垄断主体不同，行政垄断的主体是行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务的组织，经济垄断的主体是经营者。
2.垄断成因不同，前者是一种外生于市场经济的垄断形态，是行政权力介入的结果，后者内生于市场经济。
3.垄断力量不同，前者依靠的是行政权力，后者是经济力。
4.垄断手段不同，前者主要通过制定规范性文件、发布命令与禁令、行政许可、行政处罚等公权力手段来实施；经济垄断主要通过联合限制竞争、滥用市场支配地位、企业合并等方式。
(2)国家垄断与行政垄断(期中考试题）
概念:
国家垄断是指国家运用政权的力量，并通过国营经济组织对某些重要产业部门或产品的生产及市场实行一定程度的独占或统管。
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除或者限制竞争而形成的垄断。
联系：
国家垄断和行政垄断都以行政机关为依托，都是通过行政机关及其公务人员组织实施的。
区别：
1.实施主体不同。国家垄断是国家实施的垄断，行政垄断是行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务的组织实施的垄断。
2.产生根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益，国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。
3.利益结果不同。行政垄断带来的利益归于少数部门及人员。国家垄断带来的利润由国家支配。
4.法律性质不同。行政垄断是非法的，国家垄断是合法豁免的。
二、反垄断法的定义、特征、调整对象、适用除外、任务、实施
（一）定义：反垄断法是调整国家在规制市场主体或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为的过程中所发生的社会关系的法律规范的总和。
（二）特征：
- 反垄断法规制的是控制市场的反竞争行为行为。（具体包括两种行为：即“垄断行为”（经济垄断行为）和“滥用行政权力排除、限制竞争的行为”（行政垄断行为）。）
- 反垄断法规制的是一切对市场竞争设置障碍的主体的行为。
- 反垄断法是实体法与程序法的总和。
（三）调整对象：竞争关系与竞争管理关系
（四）反垄断法的适用除外(判断分析)
1.含义：反垄断法的适用除外，是指允许特定市场主体的特定行为不适用反垄断法的法律制度。可以划分为两个领域：其一是本身就不适用反垄断法的领域，另一类则是适用反垄断法允许垄断的范围。
2.与豁免的区别：
（1）在调整对象上，“适用除外就是在适用范围之外，不属于反垄断法管辖的范围；“豁免”则意味着适用反垄断法，属于反垄断法管辖的范围。
（2）在调整方法上，“适用除外”采取的是肯定的调整方法；“豁免&#34;果取的是否定的方法。
（3）在管制手段上，划定“适用除外”的范围是基于那些相对明显的垄断经营优于竞争性资源配置的行业和组织；而“豁免”的情况则是对一些仍具有两面性但积极的一面较强的行为豁免于适用。从这一意义上来说,“适用除外”是基础，“豁免&#34;是对适用除外的拓展。
（二）反垄断适用除外的范围（选择）
1、国家垄断
2、自然垄断
《反垄断法》第7条，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为以及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。&#34;
问题：我国某些经营者集中案件，经过反垄断法实际上仅仅是一种形式审査，发挥作用的实际上是产业与政策(如“南北车&#34;合并案)
- 自然垄断行业的投资大，回报投资的时间长，允许竞争会提高成本
- 就行业的生产和消费的关系而言，自然垄断的生产以及销售需同时进行不宜中断
- 从经营特点而言，需保持长期稳定的经营业绩。这直接关系到人民生活的稳定和经济发展
趋势：自然垄断行业和特许垄断行业开始逐渐走出了垄断的范围，开始引进竞争机制，这使得反垄断法适用除外的范围在逐渐缩小。
3、知识产权的行使行为（《反垄断法》第55条）
《反垄断法》第55条，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知产权利，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
知产权利不可以一概排除出反垄断法的调整之外，知产权利本身就具有垄断的特性，但垄断并不违反反垄断法，但如果滥用这样的垄断权利，如核心设施设置独占许可则可能违反本法。(“高通案”)
4、农业和农业合作团体的某些行为
《反垄断法》第56条，“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销育、运输、存储等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”
农业受自然条件的影响大，依赖自然条件会导致农业生产不稳定。此外，农业对工业的基础性作用和对国民经济的稳定发展的基础地位要求立法者考虑农业的特殊性。
（五）任务
1.禁止垄断协议
2.控制企业合并
3.禁止滥用市场支配地位
4.禁止行政垄断
（六）实施
1.体制：我国《反垄断法》实施采用“双轨制”，即人民法院的反垄断司法审判和行政机关的反垄断行政执法相结合的体制。（下面重点是政府实施）
2.实施主体——“双层次、多机构”
双层次是指反垄断委员会和反垄断执法机构。
国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（多选）
- 研究拟订有关竞争政策；
- 组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
- 制定、发布反垄断指南；
- 协调反垄断行政执法工作；
- 国务院规定的其他职责。
- 反垄断执法机构：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构。有调查权/裁决权/处罚权/规则制定权（多选）国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。）
多机构：1＋X。1是指国家市场监督管理总局。X是指诸如电监会、信息产业部、民航总局、国家烟草专卖局、证监会、银保监会等监管机构。（没有消费者协会）
3.补充：域外反垄断执法机构类型（选择）
- 法院与行政并存的法院主导型
- 多元行政模式型
- 一元行政模式型
- 转轨经济的行政主导型
3.反垄断法实施的基本原则
（1）本身违法原则与合理原则
由于反垄断法无法给垄断的违法性设立明确的标准，实践中对于垄断行为的认定存在很大的争议。在美国反垄断法的司法实践中形成了“本身违法原则”与“合理原则”，成为了世界各国分析和认定垄断行为的重要原则。（简述题）
本身违法原则：只要是限制贸易或商业的协议或联合行为，无论是否具有合理性，都构成垄断性行为。通常认为，本身违法原则适用于横向价格固定、横向地域或客户市场的划分、拒绝交易、转售价格维持、某些搭售等。一这些行为被视为本身违法，不需要合理性考虑市场结构、集中度以及实际上对竞争的限制。
合理原则：对于限制贸易和商业的状态或行为，并非当然构成垄断，需要根据综合因素考量该行为是否违法。合理原则主要适用于企业合并、纵向市场划分、垄断高价、掠夺性定价等行为。
考题：本身违法原则vs合理原则
概念：
本身违法原则指某些行为的目的与后果就是排除竞争，行为本身是一种非法的对竞争的不合理限制，无需考虑该行为是否具有合理性。
合理原则，只有在企业存在谋求垄断的意图，并且造成了实质性限制竞争后果的情况下，其行为才构成违法。
联系：都属于反垄断法实施的基本原则。
区别
（1）判断标准不同。本身违法原则依照行为本身判断；合理原则须对企业的意图以及是否造成实质后果进行判断
（2）适用范围不同。本身违法原则适用范围被严格控制，通常仅适用于固定价格、限制产量或者市场划分协议等严重限制市场竞争的垄断行为；合理原则由于须对企业的意图以及是否造成实质后果进行判断，因此不需要严格控制适用范围
（3）优势不同。本身违法原则由于仅须对行为本身进行判断而不需要对企业的意图以及是否造成实质后果进行判断，因此大大简化了判断标准，有利于提髙司法效率，降低司法成本；合理原则有利于对行为进行全面的评价从而作出更加准确的判断
（2）域外效力原则（域外适用）
我国《反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。（判断分析）
4.重点制度
（1）承诺制度（反垄断法第45条）
1、概念
承诺制度是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的经营者进行调查时，被调查的经营者承诺在特定期间内将采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构暂时中止对其调查，并在特定期间经过后终止对其调查或基于特定事由恢复对其调查的制度。
2、承诺制度适用的条件
适用的前提是涉嫌垄断的行为处于调查阶段，反垄断执法机构已经启动调查程序但尚未作出经营者是否构成垄断行为的决定。（适用范围：西政教材认为承诺制度的适用对象应仅限于垄断协议与滥用市场优势地位。）
3、程序的启动
一般而言依两类行为发生：由经营者申请启动或执法者依职权启动。
4、承诺的达成
承诺在反垄断执法机构与被调查者之间达成即可生效，其效力分为程序法上的效力和实体法的效力。
5、承诺的监督
反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（多选）
（1）经营者未履行承诺的；
（2）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
（2）宽恕制度（反垄断法第46条）
1、 含义：是指反垄断执法机构对涉案卡特尔展开调查之前或之后，违法当事人主动向主管机关报告，提供相应信息或证据，持续、全面地配合调查以及符合其他法定条件时，法律全部或部分豁免处罚的制度。
2、规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”
3.构成要件
（1）经营者主动向反垄断执法机构报告。
（2）必须是向反垄断执法机构报告。
（3）报告的内容是达成垄断协议的有关情况并提供重要证据。
（只适用于垄断协议且只适用于行政执法程序，被宽恕者可以免于或者减轻法律责任，但是决定权在反垄断执法机构）
（一）主体
1、垄断行为的实施者
（1）经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
（2）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（简称公共组织）
2、垄断行为的规制者
国务院反垄断委员会与国务院反垄断执法机构
3、垄断行为的受害者：垄断行为的受害者，包括因垄断行为而遭受损害的竞争者和消费者。
（二）客体：公平竞争秩序
（三）内容：反垄断中的权利（或职权）、义务（或职责）
四、具体垄断行为之——垄断协议
（一）定义：
垄断协议是指两个或者两个以上的具有竞争关系的企业之间达成的旨在排除、限制竞争的协议、决定或者其他的协同行为。
*垄断协议与一般性合同的关系
(1)概念
垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
(2)联系
一般而言，协议和合同在法律和日常用语中是同义语，都属于广义的契约.
(3)区别
主体不同：前者主体为经营者；后者主体包括经营者或非经营者
目的不同：前者以排除、限制竞争为目的；后者以达成交易为目的
合法性不同：前者通常非法；后者为合法
适用法律不同：前者适用《反垄断法》；后者适用《合同法》
（横向垄断协议的外延包括协议，决定及协同行为：纵向垄断协议以当事人的交易为基础，其外延具有协议和合同的双重属性。）
（二）特征：
1、主体是两个以上的独立企业。（广义且指经济上的独立）
2、垄断协议的表现形式除协议、决定外，还包括协同行为。
- 协议是指两个或者两个以上的企业通过书面协议或口头协议的形式，就排除、限制竞争的行为达成一致意见。
- 决定是指企业联合组织以决议的形式，要求其成员企业共同实施的排除、限制竞争的行为。
- 其他协同行为，是指企业之间没有明确的订立限制竞争的协议，而是通过事实上协调一致的共同行为、以避免竞争的各种活动。
3、垄断协议具有排除、限制竞争的目的或产生排除、限制竞争的效果。
（三）分类
1、依照主体的性质划分
（1）盈利性经济组织直接实施的垄断协议。
（2）非盈利性经济组织实施的垄断协议。（行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。）
2、依照主体所处层次划分
（1）横向协议：生产或销售中，处于同一经济环节的,具有相互竞争关系的经营者之间签订的具有控制价格、产量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等内容的排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。
（2）纵向协议：两个或者两个以上处于产业上下游不同环节、相互不具有直接竞争关系的经营者，达成协议，旨在排除限制竞争以获取某种利益的垄断行为；
3、依主体的意思表达形式划分
（1）协议型垄断协议
（2）默契型垄断协议
（四）横向垄断协议与纵向垄断协议的表现形式【考题：简述垄断协议的表现形式，期中考横向】
1、横向垄断协议：《反垄断法》第13条
（1）固定或者变更商品价格（价格卡特尔）：是指具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为来确定、维持或者改变价格的行为。
（2）限制商品的生产数量或者销售数量（数量卡特尔）：是指具有竞争关系的两个以上的企业共谋限定商品的生产或市场供应量的行为。
（3）分割销售市场或者原材料采购市场（分割市场的卡特尔）：是指具有竞争关系两个以上的企业共谋划分其各自产品的销售市场的行为。
（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（5）联合抵制交易；也称为集体拒绝交易，它是指经营者之间约定不与某第三方进行交易的行为。
（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔等等。
注意：一种特殊的横向垄断协议一行业协会组织的横向垄断协议
目前我国《反垄断法》仅仅规定了行业协会的消极身份，也从侧面反映出当局对行业协会的不信任。因此禁止行业协会组织实施达成垄断协议：如：不得制定、发布含有排斥、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；禁止召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。
2、纵向垄断协议：《反垄断法》第14条
（1）固定向第三人转售商品的价格；
（2）限定向第三人转售商品的最低价格；
（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议；如强制性交易协议；独家交易；特许协议等
特许经营协议通常都是合理的，有利于市场的竞争，并形成统一严格的标准，有利于消费者的选择。但是通常特许协议里面会有很多限制性的规定，这些限制性的规定如果是维护特许经营协议所必需的内容，则可以得到豁免。如果超过了合理和必要的限度,则可能会被认定为违法。
（理论分类
（1）纵向价格垄断协议
固定转售价格
限定转售的最低价
限定转售的最高价
（2）纵向非价格垄断协议
第一、排他性交易（包括独家销售协议和独家购买协议）
独家销售协议是指供货商在协议中向购买人承诺，出于转售某种商品的目的，它在特定市场只向购买人提供商品。
独家购买协议是指购买人在协议中对供货商承诺，除了供货商或者由其指定的第三方企业外，购买人不得从其他任何供货商购买协议中规定的商品。
第二、特许专营，即一个企业（特许权人）在对方当事人（特许专营人）直接或者间接交付报酬的情况下，向对方授予对一定商品或者服务进行专营的权利。）
1、构成要件：
（1）关于主体的认定。是在同一经营层次中的有竞争关系的企业（横向限制竞争），或者具有供销关系的企业（纵向限制竞争）。
（2）具有限制竞争的共同目的。主体之间具有限制竞争的“合意”是认定横向限制竞争行为的主观要件。
（3）实施了限制竞争的行为。包括协议、决定和协同行为
（4）导致限制竞争的后果。多数国家认为对市场的影响不一定要实际发生，只要能证明对市场的影响在一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性，就足以判定有限制竞争的后果。
2、豁免情形（论述——合理原则的体现）
对于形式上符合反垄断法禁止性规定的行为，但是总体上有利于社会的整体利益，从而从反垄断法规定的适用范围中排除出去的法律制度。豁免制度是利益衡量的结果，从经济效果的角度上进行利弊分析，在利大于弊时候将该行为排除适用反垄断法的禁止性规定。
*我国《反垄断法》第十五条规定：
（1）为改进技术、研究开发新产品；
（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工；
（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力；
（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益；
（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩；
（属于前款第一项至第五项情形，经营者还应当证明（1）所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，（2）并且能够使消费者分享由此产生的利益。）
（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益；
（7）法律和国务院规定的其他情形。
具体来讲【了解】
1、对横向垄断协议的豁免（选择）
（1）合理化卡特尔:指两个或两个以上的企业为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率而共同开发商品或市场。
（2）条件卡特尔:有关统一适用的一般交易条件，特别是不含价格和价格构成的有关交货条件和支付条件的卡特尔。
（3）进出口卡特尔:包括进口卡特尔和出口卡特尔。进口卡特尔是指为了加强贸易效能而就国外商品进入采取联合行为;出口卡特尔是指其确保或促进出口而专门就国外市场的竞争予以约定的联合行为。
（4）结构危机卡特尔：又称之为不景气卡特尔，是指在市场萧条、产品滞销的情况下，为协调行业或部门的生产能力，避免生产过剩而限制产品价格和数量的卡特尔。
（5）中小企业合作卡特尔：即中小企业为改善经济效益而在采购、销售或技术标准化等方面进行合作的卡特尔。
（6）折扣卡特尔：有关统一交货时给予买方一定数量折扣或者销售额折扣的卡特尔。
（7）专业化卡特尔：即旨在提高生产或销售的专业化，进而实现经济过程合理化的卡特尔。
2、对纵向垄断协议的豁免
一般来讲，对于非价格垄断协议都予以豁免，例如排他性交易协议、特许经营等等。
四、垄断行为之二--滥用市场支配地位的垄断行为
（一）滥用市场支配地位行为的概念和特征
概念
滥用市场支配地位行为是指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为。
特点
1、行为主体具有特定性
2、滥用了市场支配地位
3、行为本身具有反竞争性
判定滥用市场支配地位需三步：界定相关市场一明晰是否具有市场支配地位一确定滥用行为
概念：也称为特定市场、关联市场，（★法律界定）是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。
1、相关产品市场：相关产品市场是指可相互替代的产品所构成的特定市场。
（1）合理的可替代性：是否具有相同或类似的产品性能和用途以及产品价格因素
（2）需求弹性和供给弹性
2、相关地域市场：指一种产品和其他所有具有替代性产品展开竞争的区域范围。
（1）商品的运输成本和运输特征
（2）地域间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。
（3）产品的特有性质
（4）其他重要因素，如特定区域需求者偏好。
1.概念：指的是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
2、 认定经营者具有市场支配地位依据的因素★：
（1） 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（2） 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（3） 该经营者的财力和技术条件；
（4） 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（5） 其他经营者进入相关市场的难易程度；
（6） 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
【了解】
新颁布的《电子商务法》第22条明确在认定市场支配地位时的判断标准包括技术优势、用户好、对相关行业的控制能力以及其他经营者对电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素，这其中的标准不完全等同《反垄断法》规定的标准，这反映出《反垄断法》在应对互联网企业市场支配地位认定时的滞后性。新法的修改需要针对《电商法》的新标准作出回应。
3、推定经营者具有市场支配地位：★
（1） 一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；
（2） 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；
（3） 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。（加重了经营者的举证责任）
（四）确定滥用行为
1、概念：企业凭借已经获得的市场优势地位，对相关市场上的其他主体实施不公平交易或者排挤竞争对手的行为。（判断：并非具有市场支配地位就受反垄断法规制，还要有滥用市场支配地位的行为）
2、法条（简答)：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
- 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
- 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
- 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
- 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
- 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
- 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
- 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
3、具体表现形式：
（1）垄断价格行为
概念：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。
危害性：垄断高价或低价将造成消费者利益的损失，并且扭曲市场资源配置。
认定：对于不公平价格的认定的前提条件是要明确合理价格，具体判断标准包括成本加合理利润的比较、商品比较、空间比较和时间比较等。虽然在理论上说的通，但是应用到现实的情况下就可能会出现问题，因为市场是十分复杂的。但是垄断价格是占市场支配地位的经营者比较普遍釆取的垄断行为，严乾损害了消费者福利，其不正当性显而易见，反垄断法理应予以禁止。
（2）掠夺性定价行为
概念：没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。（判断：并非所有低于成本的都受反垄断法规制，如销售鲜活产品者）
危害性：掠夺性定价排挤了竞争对手，损害了竞争秩序，从长远看也损害了消费者的利益。
▲构成要件（认定）：
- 行为人是具有市场支配地位的经营者
- 低于成本销售，这里的成本指的是经营者的个别生产经营成本（行业成本仅仅作为参考，否则会将市场调节价格转变为政府指导价，从而违反价格法）
- 排挤竞争对手的可能性（一般是持续性地低于成本销售）
- 具有获取垄断利润的可能性
- 低价销售没有合理理由
（3）拒绝交易行为
概念：无正当理由,拒绝与交易相对人进行交易；（判断：消费者与经营者不适用民法意思自治原则）
危害性：
制造商通过拒绝供货的方式可以限制批发商或零售商之间的价格竞争。
拒绝供货可以推动建立封闭性的销售网络，从而构成进入市场的障碍。
拒绝供货可以推动建立限制消费者的购买渠道。
▲构成要件（认定）：
- 行为人是具有市场支配地位的经营者
- 有拒绝交易、阻碍相对人的生产或者销售的行为
- 相对于其他竞争者而言行为人拥有“核心设施&#34;
没有正当理由（如果没有阻碍相对人的市场选择，相对人可以以合理的价格向其他经营者购买同种或者替代商品也应当排除）
（4）强制交易行为（限制交易行为）
概念:无正当理由.限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。（限定交易和纵向垄断协议之间十分密切，二者之间的区别仅在于被限定者是否自愿）
▲危害性：不仅违背交易相对人的真实意愿，给其造成直接物质损失或精神损害，而且有悖公平竞争、平等自愿等交易规则，破坏正常的市场交易秩序；限定交易产生市场壁垒，不仅在于潜在竞争者进入本市场，与此同时还包括了被限定者进入其他市场。具有较大的社会危害性。
限定交易的危害：
认定：
- 主体占有市场支配地位
- 实施了强制交易的行为
- 产生了限制竞争或损害消费者利益的结果
▲正当理由抗辩：
为了保障产品质量和安全，但随着时代发展，产品的稳定性越强，这样的情况应当逐渐变少；维护品牌的形象或提高服务水平（如特许经营）；降成本，提效率，并可以由消费者分享由之而产生的利益的。
概念：无正当理由搭售商品.或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
危害性：强迫交易相对人违背自己的意志进行的交易，限制了交易自由，侵害了自由竞争的根基；搭售可能增加被搭售产品市场的进入障碍。
认定：
- 搭售的商品若分开销售，是否有损于商品的性能或使用价值
- 搭售者是否有支配地位
搭售对市场的影响
（6）差别待遇行为
概念：无正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；具体可以分为价格差别待遇和非价格差别待遇。
价格歧视的危害性：
基线损害：对卖方的竞争者利益的危害，排挤竞争者。
二线损害：对买方之间产生不公平竞争的效果。
三级损害：对消费者损害。
价格歧视的认定
- 具有市场支配地位；
- 基于价格把人分为两个或者两个以上群体；
- 阻止高价群体向低价群体转移：
- 不同层次购买者的划分基础是可比条件下的价格差别
（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
（一）概念：是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
（二）特征：
1、参与集中的主体是独立的经营者，参与集中的经营者之间不但在法律上是独立的，而且在经济上也是独立的，相互之间没有控制关系
2、经营者集中的后果是一个经营者能够直接或者间接控制另一个经营者或对其施加决定性影响。
（三）经营者集中的情形：
1、经营者合并：
2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权:
3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
（四）经营者集中的类型(补充)
经营者集中分为横向集中、纵向集中与混合集中三个类型。
1、横向集中：是指处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业之间的集中，直接影响市场结构从而影响竞争格局，是各国反垄断法规制的重点。
2、纵向集中：是不同经营环节的经营者之间以减少交易成本或控制上下游市场为目的的集中。
3、混合集中：是处于不同市场上的企业之间的集中，即参与集中的企业既不存在竞争关系，也不存在商品买卖关系。
（五）认定：
1、审查经营者集中考虑因素：*（法条）
（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
（2）相关市场的市场集中度；
（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
（5）经营者集中对国民经济发展的影响；
（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
2、经营者集中的豁免：
经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。（《反垄断法》第28条）
如：（1）社会公共利益
（2）改善市场竞争条件
- 占市场支配地位的大经营者取得其它市场上的小经营者
- 在独占或者少寡头垄断的市场上，一个新进入市场的强有力竞争者可以被视为是推动竞争的新生力量，从而可以改善市场的竞争状况。
- 占市场支配地位的一个大经营者取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者。
- 占市场支配地位的经营者兼并濒临破产的经营者。
（3）潜在的市场进入
如果市场没有或者只有很低的进入障碍，市场外的经营者很容易进入市场，那么集中后的经营者即使占有很大的市场份额，甚至取得市场支配地位，也不可能对竞争产生实质影响。
（六）经营者集中控制程序制度（总体程序：“申报——审查——决定——救济”）
1、事先申报
（1）原则：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构（即国家市场监督管理总局）申报，未申报的不得实施集中。（《反垄断法》第21条）
（2）例外：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
- 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（母子集中）
- 参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。（姊妹集中）
（3）经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（法条）
- 申报书；
- 集中对相关市场竞争状况影响的说明；
- 集中协议；
- 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；
- 国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。
经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。
2、行政审查
（1）初步审查
国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。
国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
（2）进一步审查
国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。
有下列情形之一的，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：
- 经营者同意延长审查期限的；
- 经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
- 经营者申报后有关情况发生重大变化的。
3、行政决定
（1）禁止：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。
（2）豁免：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
（3）附加限制性条件的批准：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制条件的决定，及时向社会公布。
（限制性条件包括结构性方法和行为性方法，结构性方法包括资产剥高、营业剁高等手段，因实施简便,因而成为竞争主管机关优先适用的方法。）
4、救济制度
对国务院反垄断执法机构作出禁止经营者集中的决定，或对不予禁止的经营者集中，但决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件的，经营者可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
四、垄断行为之四一行政垄断
（一）概念：指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。
（二）危害
1、扭曲市场机制
2、削弱企业竞争的能力
3、损害消费者利益
4、容易滋生腐败
（三）特征
1、主体是指行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织。这点与经济性垄断不同。
2行政垄断是行政机关滥用行政权力的结果。所谓滥用行政权力是指行政机关违反宪法或法律上赋予的职权和程序，不正当地行使行政权力的违法行为。行政性垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势。
3、行政垄断具有排除、限制竞争的危害效果。行政垄断不一定要产生排除、限制竞争的实际危害后果，只要有排除、限制竞争的可能即可。
（四）构成要件
1、 实施行政垄断的主体是行政机关以及法律、法规授权的具有公共管理事务的组织。
2、在主观上故意限制、排斥竞争。
3、有滥用行政权力的行为。
（五）主要类型：
1、滥用行政权力，限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。（强制限定交易行为）汽车大战案例：桑塔纳
2、滥用行政权力实施以下行为，妨碍商品在地区之间的自由流通。（地区封锁行为）
（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或规定歧视性价格；
（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3、滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动（排斥或限制外地经营者参加招投标行为）。
4、滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。（排斥或限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构的行为）。实务中常见的排斥或限制外地经营者的手段主要有两类，一是直接限制外地经营者，二是为本地经营者提供特殊扶持，而间接限制外地经营者。
5、滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为（强制经营者从事经济性垄断的行为）。
6、滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定（抽象限制竞争行为）。往往针对的是不确定的经营者和经营活动，效力具有普遍性，且不可诉。相比具体限制竞争行为危害更大，影响更大。
（六）行政垄断的法律规制
一方面要通过行政法明确规定行政权力的范围和执行程序，防止行政权力滥用；另一方面要通过反垄断法对不正当行使行政权力导致或者可能导致市场竞争机制受损的行为规定具体的法律责任。
1、具体行政行为的法律责任：
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
2、抽象行政行为的法律责任：依据行政法进行规制
反不正当竞争法
一般界定：经营者在市场竞争中采用违法手段谋取竞争利益的行为；即经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。
法律界定（《反不正当竞争法》第2条（一般条款））
经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
（二）不正当竞争的特征*：
1、主体：从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。（不分组织形式；不分是否具有经营资格；不管是否赢利（营利表示目的，赢利表示已经赚了钱）【行为犯，不看是否达到目的】
2、性质：违法的竞争行为。
3、手段：釆用违反商业道德、商业惯例的手段；行为判断具有不确定性
4、后果：损害其他经营者、交易相对人或消费者（反不正当竞争法中的消费者与消法中的消费者的概念不同，消法中的消费者指为了生活消费的自然人）的合法权益,具有社会危害性。
例如：甲生产质量优的卡车，乙生产质量差的卡车，乙对甲公司进行诋毁。甲公司可以依据反不正当竞争法来维权，而购买乙公司的人不能以消费者权益保护法来维权（不是为了生活消费，只能通过一般民事侵权途径）
- 目的：为了获得竞争利益（非经济利益）：交易机会、市场份额……有些时候竞争利益和经济利益不是一致的，低价销售、有奖销售，对经营主体的经济利益有所损害，但是为了得到竞争利益。
补充：县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。
（三）认定（必须具有竞争关系）
1、行为主体：经营者（从事商品生产、经营或者提供服务的主体）
2、行为客体：损害竞争者或消费者的权益与社会公共利益
3、主观方面：行为人主观上具有过错
4、客观方面：实施了有悖于诚实信用原则或公认的商业道德的行为
•考题：
概念辨析一一不正当竞争行为与垄断行为
1、概念：
不正当竞争行为是经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。
垄断行为指各国通过法律规定的、经营者在市场运行过程中实施的排除限制竞争，或者可能限制竞争的行为。
2、联系：
不正当竞争和垄断在本质上都是对市场规律和市场机制的破坏，都是反竞争行为；
两者在结果上都是损害其他竞争者以及消费者的合法权益；
3、区别：
（1）实施主体不同：
不正当竞争行为，任何企业或者个体经营者都可以实施，不要求具有经济优势；
垄断行为的实施主体一般要有经济上的垄断地位或者优势地位。
（2）行为的目的和后果不尽相同：
不正当竞争:通过不正当的手段获得竞争优势和利益 对竞争秩序进行破坏；
垄断：消除、排斥竞争，以压制、不允许竞争为目标 破坏市场竞争格局；
（3）实施的手段不同：
不正当竞争行为一般是非正常手段（欺骗、仿冒、贿赂、低于成本销售等），打击、排挤竞争对手；
垄断行为中，经营者凭借自身在市场中的经济地位来实施，表面上可能符合市场交易规则，如企业合并、商业合作等；
（4）法律的规制有所不同：
反不正当竞争竞争法侧重于对竞争秩序的维护；
反垄断法：侧重于对竞争度的保护。
（四）不正当竞争行为的类型
1、依据采取的手段所作的分类
（1）欺骗性市场交易行为：指经营者在市场交易中通过捏造并不存在的虚假事实，隐瞒商品或者服务的真实信息的手段进行的不正当竞争行为。包括仿冒行为、虚假或引人误解的质量标识行为、欺骗性的价格表示、虚假或引人误解的广告行为等
（2）利诱性市场交易行为：指经营者在市场交易活动中，非法利用物质、金钱或者其他利益引诱对方与之进行交易的不正当竞争行为。比如商业贿赂行为、不正当有奖销售行为、利用利诱手段侵犯他人商业秘密的行为等
2、依据侵害对象所作的分类
（1）依据直接侵害对象的差异，分为直接损害竞争者和直接损害消费者的行为。直接损害竞争者的包括贿赂、侵犯商业秘密、商业混淆行为等。直接损害消费者的不正当竞争行为包括虚假广告、不当有奖销售行为等
（2）以侵害竞争者的对象是否特定，一是侵害特定同业者利益的行为，包括混淆商品经营者、诽谤其他竞争者等行为；二是侵害全体同业者利益的行为，其侵害对象并不特定。包括虚假标识商品原产地、引人误解的质量标识、虚假的广告宣传等。
二、反不正当竞争法
（一）概念：是制止经营者采用欺骗、利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的各种不正当竞争行为，以维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律规范的总称。
（1） 竞争关系：市场主体之间在竞争过程中所发生的社会关系；
（2） 竞争监管关系：竞争监管机构与市场主体之间因监督、监管市场竞争而形成的社会关系。
（二）特征
1、调整功能上的补充性：从一定层面而言，反不正当竞争法是为了弥补传统私法，包括侵权法、知识产权法等法律领域的漏洞或空白而产生的，具有对这些法律拾遗补缺的功能。“传统知识产权法的三项制度—专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。”
2、调整对象上的行为法特征：反不正当竞争法是从市场主体行为规则的角度进行法律调整，具有鲜明的行为法特征。
3、救济途径上的公私兼备：对行为人所规定的法律责任条款一般都不限于民事责任，而是全面规定了不正当竞争行为所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任。这在确认了市场主体提起民事诉讼、获得私法救济的同时，赋予了行政执法机关的主动干预权力以及公诉机关追究不法竞争行为人刑事责任的权力。
（三）反不正当竞争法的实体制度*
1、商业混淆行为；
2、商业贿赂；
4、侵犯商业秘密；
5、不正当有奖销售；
6、商业诋毁行为；
7、互联网不正当竞争行为；（新增）
（四）一般条款问题
1、一般条款的含义、功能
抽象归纳不正当竞争行为的内涵、特征、构成要件的条款被称为“一般条款”。一般条款具有两项功能，一是确保不正当竞争行为概念的周延性；二是为法官提供补充判断竞争行为正当性的工具。前者可称为形式功能，后者则为实质功能。
2、我国反不正当竞争法中的一般条款问题：
《反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿，平等，公平，诚信的原则，遵循法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
三、商业混淆行为
（一）概念：生产者或经营者为了争夺竟争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业标志与他人的相混淆,以谋取不正当利益的行为。也称市场混淆行为、市场混同行为、商业混同行为；或是仿冒行为、假冒行为、假冒仿冒行为；或是欺骗性交易行为。
（二）表现形式:背诵★
1、擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识:（商品标识混淆行为）
2、擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（主体标识混淆行为）
3、擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（网络标识混淆行为）
4、其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系（混淆行为的核心所在）的混淆行为。
（三）认定（构成要件）：
1、行为主体系经营者（应采“行为标准”而非“资格标准”，关键在于考察其实施的行为是否具有商业属性——是不是以竞争为目的的商业行为）
2、行为手段是仿冒他人标识（1.仿冒表现为未经权利人同意，擅自以相同或近似的方式使用他人标识。2.仿冒的对象或者说被混淆的客体是他人的标识。）
3、行为后果是具有混淆效果（只要具有混淆可能性，即为具有混淆效果。）
（四）新旧法条对比：
1、将“知名”改为“一定影响”（可能要论述标准，见商品标识混淆），扩大认定混淆的情形；
2、在企业名称之前限定了“一定影响”，同时增加社会组织名称等客体；
3、增加域名、网站名称、网页等客体一一针对互联网上混淆行为;
4、删除伪造、假冒行为，扩大认定范围；
（五）具体分类
1、商品标识混淆行为
（1）概念：经营者在生产经营活动中，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。
（2）商品标识的范围：《反不正当竞争法》第6条第1项以列举加兜底的形式就商品标识的范围作出规定，一方面列举了商品标识的三种典型具体形式，即名称、包装、装潢；另一方面规定了一个“等”字以涵盖实践中的其他商品标识。（由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为“装潢”。（司法解释））
（3）*“有一定影响的”：实际上蕴含了两层限定：一是商品标识须有一定影响；二是商品标识应具特有性。
“有一定影响”可以界定为商品标识在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。（而非全球市场）
- 第一，地域范围。一定影响以在中国境内为相关公众所知悉为必要。
- 第二，相关公众。相关公众指的是与相关商品有交易关系的特定购买人群。
- 第三，知名度。商品标识的持续使用时间、区域和宣传持续时间、程度和地域范围等。
“特有”是指“非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”。某些一般性名称，经使用也可获得特有性，例如“九头鸟”。（判断题：特有仅指特别，一般性名称不可能特有（错））
（4）使用方法：擅自使用
“擅自使用”体现了仿冒行为的主观故意性，同时蕴含了使用的恶意性。如果是善意的使用，不构成不正当竞争行为，但后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
擅自将他人有一定影响的商品标识用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动；擅自将他人有一定影响的商品名称用作自己的字号，这些都可纳入《反不正当竞争法》第6条第1项中的“擅自使用”范围。
（5）使用包括“作相同或者近似使用”
判定“近似使用”的标准：
第一、一般消费者施以普通注意原则
第二、比较主要部分原则
第三、隔离观察原则
2、主体标识混淆行为
（1）概念：是指经营者在生产经营活动中，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。
（2）主体标示的范围
- 有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）
- 有一定影响的社会组织名称（包括简称等）——社会组织是不同于企业的一种组织类型，在我国实践中主要体现为社会团体、基金会和社会服务机构。
- 有一定影响的姓名（包括笔名、艺名、译名等）
（3）使用方法：擅自使用
擅自将他人有一定影响的主体标识用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动，这些都可纳入《反不正当竞争法》第6条第2项中的“擅自使用”范围
（4）没有强调“相同或近似使用”。
司法实践中包括在互联网领域中擅自“隐性使用”他人标识。如将企业名称、简称用作互联网竞价排名、弹出广告的搜索关键词。
★《反法》保护的姓名权与民法保护的姓名权区别
| 《反法》的姓名权 | 民法所保护的姓名权 | | 性质 | 主要是财产利益，也包括人格利益 | 人格利益 | | 目的 | 为了保护基于作者署名而伴随的他人对该品牌的信赖所带来的财产利益 | 保护人身权益 | | 地位 | 具有排他性 | 身份权，一律平等无排他性 | | 【重要补充】“反法”中对于的姓名的保护实际上是在保护商品化权 | | 商品化权 | 概念 | 是指自然人或者经营者为了扩大销售或者提高产品或者企业知名度，将蕴含商业竞争价值的具有人身性质的符号以及其他形象要素转化为商业符号在商业领域适用的 | | 特征 | 产生的基础要求商品化权建立在人身权的基础上 | | 财产权的属性，具有无形的财产性 | | 可分离的特征一一来源于人身但是又可以和人身权相互分离 | | 可商品化的身份要素非常丰富，其载体包括真人形象、称谓、虚构角色及其形象等 | | 所有人都拥有民法中所说的姓名和姓名权，但只有独立创作完成作品的人才具有署名权；所以拥有署名权的人，只有具有广泛影响的署名才具有商品化权 |
3、网络标识混淆行为
（1）概念：网络标识混淆行为指的是经营者在生产经营活动中，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网站等标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。
（2）网络标识的范围：域名主体部分、网站名称、网页
（3）使用方法：擅自使用
（4）没有强调“相同或近似使用”
*注明：互联网不正当竞争行为包括两类：一是互联网传统不正当竞争行为，如*天津中国青年旅行社案、*东方京宁诉睿达华通案（实质是传统），二是互联网新型不正当竞争行为。
四、商业贿赂行为
（一）概念：指经营者为了争取交易机会或竞争优势，采用财物或者其他手段，收买交易对方的委托代理人以及对交易有一定影响力的单位或个人，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。
第七条
经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
（二）*表现形式：
1、回扣是商业贿赂罪典型的表现形式。商业回扣是指经营者销售商品时，在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。经营者利用回扣是为了凭借给予对方不正当利益来达到排挤竞争对手、获取交易机会的目的。
2、附赠式商业贿赂：该类商业贿赂往往发生在交易方与相对方委托代理人或中间斡旋人之间，通过捐赠财物或者其他手段来谋求交易机会和竞争优势。
3、非法佣金：商业贿赂也会被包装为介绍费、劳务费等形式，区分标准在于贿赂本身是一种职务利益交换。在商业贿赂中，受贿人会利用自己与交易相对方的特殊关系，帮助行贿人获取竞争优势。
（三）认定（构成要件）
1、主体要件：行为主体是经营者（经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。）
2、对象要件：商业贿赂对象的适格性（交易相对方的工作人员、交易相对方的受托人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人)
3、目的要件：以争取交易机会或竞争优势为目的(商业贿赂的目的要件是中性的，至于经营者谋取的是正当利益还是不正当利益在所不问（*判断分析题），只要采取了商业贿赂的手段，其行为就具有不法性。)
4、行为要件：采用财物或者其他手段实施贿赂(所谓“财物手段”，即直接给付现金、有价证券和实物。所谓“其他手段”是指采用直接给付财物以外的手段输送的利益，包括输送物质性利益和非物质性利益。)
(四）具体种类
1、回扣***
（1）概念：是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。
（2）特征：
- 回扣发生在销售者与购买者之间。（从流向上讲，只能是卖方给买方（*所以导游、医生并非买卖主体，不是吃回扣，而是非法佣金），而其他的商业贿赂则可能是买方给卖方。）
- 返还一定比例的商品价款。（从款源上讲，回扣属于商品价款的一部分，通常表现为现金。）
- 采用的是“帐外暗中”方式。（从方式上讲，采用“帐外暗中”的方式，所谓“账外暗中”是指不按法定财务制度如实入账。这里的“账”是指法定的财务账,即依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐。不能把“账外暗中”割裂开来理解,它是一个法律术语，其实质是指不在法定帐上依法记载。可以在其他帐上记载，所以“帐”外明示也可能非法（*案例分析））
（3）***回扣vs折扣
概念：
回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。
折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以折扣和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。
联系：
从形式上，二者都属于一种让利行为，即经营者将自己交易所得的一部份给付相对人的行为。
区别：
（1）性质不同：回扣是一种利润分成，是商业贿赂的一种表现形式；折扣是一种价格优惠。
（2）手段不同：回扣是“帐外暗中”；折扣是“明示入帐”。
（3）后果不同：回扣为法律所禁止，折扣为法律所保护。
*商业贿赂vs回扣
| 商业贿赂 | 回扣 | | 区别 | 款物給付方向不同 | 双向 | 经营者给购货方 | | 款物来源不同 | 商品价款或者价款以外的其他財物 | 是商品价款的一部分 | | 表现形式不同 | 账内帐外，暗中或者公开 | 账外暗中 | | 联系 | 回扣属于商业贿赂的一种形式，因而具有商业贿赂的所有属性 |
2、非法佣金*
（1）佣金
- 概念：指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。也就是指中间人在商业活动中，因代买、代卖或介绍买卖而收取的劳动报酬。
- 法律特征：
1、佣金的支付关系发生在经营者与中间人之间。
2、中间人具有合法的中介资格。
3、经营者给予佣金必须以明示的方式，给予或接受佣金都必须如实入账，否则可能构成商业贿赂。
4、拥金是合法的劳动报酬。
（2）非法佣金
1、中间人不具有合法的经营资格。
2、佣金比例违背法律规定或商业惯例。
*商业贿赂vs佣金
| 商业贿赂 | 佣金 | | 定义 | 经营者为谋取交易机会或者竞争优势而用财物或者其他手段贿赂他人的行为 | 市场交易中给予为其提供服务的，具有合法营业资格的中间人的劳务报酬 | | 性质不同 | 违法 | 合法、劳务报酬 | | 对象不同 | 交易对方或相关第三人 | 中间人 |
3、附赠
（1）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。
（2）特征：与附赠式有奖销售相同，只是归纳的角度不同。
（3）认定：1、接受的一方应是经营者。
2、附赠的金额不能超过合理金额。
五、虚假或引人误解的商业宣传
（一）概念：经营者为了获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假或引人误解的宣传。即，利用广告或者其他宣传方式，对商品或服务作出与实际不相符合的公开宣传，引起或者足以引起交易相对人产生错误认识；
法条：
（1） 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
（2） 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。（规范刷单，雇佣网络水军）
（二）构成要件
1、主体要件：主体应是“经营者”，但此处经营者的涵盖范围较广，不仅包括为自己的商品、服务作商业宣传的经营者，还包括通过组织虚假交易帮助其他经营者进行商业宣传的经营者。（在《广告法》中，经营者不仅有广告主，也有广告经营者、广告发布者、广告代言人。）
2、主观要件：一般情况下，故意和过失均可构成虚假或引人误解的虚假宣传；在特殊情况下，无过错也可能构成虚假或引人误解的商业宣传。亦即，只要在效果上造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性，即可构成虚假或引人误解的商业宣传。（广告主承担严格责任，不要求主观上的故意或过失。广告经营者、广告发布者、广告代言人一般承担过错责任。）
3、客观方面：（1）形式上，商业宣传的内容虚假或者引人误解；
（2）效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。“消费者”既包括实际消费者也包括潜在消费者
（对于虚假宣传的认定需注意两点：一是要考虑该虚假宣传是否对购买行为有实质影响；二是要注意与夸张的艺术表达相区分。）
（三）表现形式：
1、通过广告的宣传行为
2、商品上的宣传行为
3、在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注
4、通过产品鉴定会、座谈会、庆典等公共场合所作的商品介绍和宣传
5、通过组织虚假交易的商业宣传
*商业标识混淆vs商业标识混淆
| 商业标识混淆 | 引人误解或者虚假的宣竹 | | 主体 | 商品经营者 | 商品经营者、广告经营者 | | 损害对象 | 损害的对象包括客户或消费者利益，同时也包括特定竞争对手的利益 | 消费者的权益 | | 传达信息的手段 | 在商品、包装、装潢上 | 广告或其他手段 | | 宣传形式 | 静态 | 动静结合（通常以文字、图案、声音、语言、色彩或者形象对商品或者服务作不真实的陈述） |
六、侵犯商业秘密的行为（2019.4.23修改，极为重要！）
（一）商业秘密
1.概念：是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人釆取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。（“等”字扩大保护范围）
2.特征：
（1）秘密性：指这种信息不为公众所知悉，并不要求是否被公开使用（因为可以通过反向工程获得）。有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。
（2） 价值性：具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。不要求价值是现实价值，潜在价值也可以。且价值是积极的，违反法律道德的信息等是不可以被称为是商业秘密的
（3） 保密性：指权利人对信息采取了一定的保密措施。只要有保密态度，不强调保密效果。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为“保密措施”。
3.商业秘密的范围
（1）技术秘密，是有关产品生产制造方面的秘密，主要包括产品的设计、程序、配方、制作工艺、制作方法等知识信息。
（2）经营秘密。是指产品流通环节以及与产品销售相关的情报信息，包括客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容。
客户名单***
司法解释规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”同时指出：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。（3）其他商业信息。
商业秘密vs专利*
概念：
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
专利权，即自然人、法人或其他组织依法对发明、实用新型和外观设计在一定期限内享有的独占实施权。
联系：都包含了具有实用性的技术。
区别：
（1）获得保护的前提不同：专利的保护是以公开其发明创造的技术内容为条件，而保密则是商业秘密的持有人获得商业秘密权的前提。
（2）是否登记的要求不同：商业秘密无需登记，专利需要申请登记。
（3）专有程度不同：各国就同一发明创造授予的专利权是唯一的，商业秘密权则不具有这样的独占排他性。
（4）权利的保护期限不同：商业秘密没有具体的时间期限要求，可以永久保护。专利则有保护期，保护期届满，专利即进入公有领域，任何人均可加以利用。
（5）权利保护的地域不同：商业秘密无地域限制，专利则在申请国(地)。
（二）侵犯商业秘密行为
1.概念：经营者为了获得市场交易机会，采用非法的手段取得、披露或使用他人商业秘密的行为。
2.构成要件：
（1）行为主体是经营者以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施法律规定的侵犯商业秘密行为的（不正当获取者；合法持有，但是不正当使用第三人）
（2）侵害客体的双重性。会侵犯秘密专有权人的利益，与诚信、公平的竞争秩序。
（3）主观上可能是故意，也可能是过失
（4）客观行为表现为以不正当的手段获取、披露和使用他人的商业秘密。
（三）表现形式（《反不正当竞争法》第9条）
（1） 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（***通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道获得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息的过程和方法。要求当事人一定是要通过合法的手段来获得产品进而进行反向工程的。）
（2） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3） 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（4） 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。（经营者以外的其他自然人、法人、非法人组织实施前款行为的,视为侵犯商业秘密。）
（5） 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
（四）法律责任：
1、因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
2、经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。（惩罚性赔偿）
3.经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
4.经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
（五）初步证据规则和举证责任倒置：（新增条款，第32条。）
1.在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
2、商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
七、不正当有奖销售行为
（一）有奖销售
1.概念：指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
商业贿赂vs有奖销售
| 商业贿赂 | 有奖销售 | | 主体 | 交易双方 | 经营者 | | 给付额外利益的形式不同 | 财务或者其他手段 | 提供赠品或者奖品 | | 行为发生时间 | 销售和购买之前 | 销售和提供服务过程中 | | 行为方式不同 | 账外暗中 | 公开进行 |
2.分类：附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售
3.构成要件：交易是有奖销售的前提、赠品是无须额外付费的给付
4.限制有奖销售的依据
（1）有奖销售容易形成强势与弱势企业之间的不公平竞争
（2）有奖销售可能损害消费者的利益
（3）市场供求信息失实
（二）不正当有奖销售行为
1.概念：指经营者在有奖销售的过程中，信息不明确、欺骗性抽奖或违反法律的限制向客户提供巨额奖励的行为
注意：政府或有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动不适用本规定(有公益性质，不以营利为目的)
2.分类（表现形式）
（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（信息不明确的有奖销售行为）
（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（欺骗性有奖销售行为）
（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元;（抽奖式巨奖销售）（考点：保龄球馆举办的以一定得分来决定消费者是否中奖的有奖销售活动；证券公司规定买的股票赚到一定金额达到某一程度时给与某些奖励也是抽奖销售）
八、商业诋毁的行为
（一)商誉
1.概念：是商品声誉和商业信誉的合称、泛指社会对特定的经营者的总体评价。其载体包括商品的质量、价格、企业内部管理、产品生产与销售的业绩、售后服务、企业历史、信用、偿债能力等与商业活动有关的各种因素。
2.法律特征：
- 抽象性：商誉不仅无形，而且抽象。商誉的抽象性在于，商誉不仅处于一种信息状态，而且其承载这种信息的载体具有多元性和不确定性。
- 价值性：一方面是因为经营者为创造良好商誉的付出，使商誉的形成过程凝聚了价值；另一方面，良好的商誉可以为权利人带来巨大的利润。
- 相对不确定性：商誉的形成不取决于权利人的某一个具体行为，也不决定于权利人的主观意志，而是依赖于权利人以外的社会公众的判断和评价。
- 依附性：商誉作为一种主观认识和评价，其必须依附于主体而存在。
- 地域性：商誉权的产生不需要申请、登记或出版而产生，其地域效力是根据“实际影响”为边界。
商誉vs名誉
- 前提条件不同。商誉发生在生产经营活动中；名誉并不作此要求，可以是日常生活中。
- 评价标准不同。商誉是经营者在社会责任、商业道德等商业活动中所获得的社会评价；名誉则是一般道德水平和职业活动方面的社会评价。
- 权利性质不同。名誉是一种具体人格权，是对精神损害的赔偿，无法量化、也无法与主体分离；商誉是一种经济利益，虽然也无法与主体分离，但可以通过评估的方式量化并随主体转移；
实现方式不同。商誉可以通过价值内化的方式获得超额利润，也可以通过评估转让实现价值转换；名誉则主要强调主体的良好主观感受。
（二）诋毁他人商誉（商业诋毁、商业诽谤）
1.概念：指经营者通过编造、传播虚假信息或误导性信息等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。
商业诋毁行为vs引人误解的虚假宣传
| 商业诋毁 | 引人误解或虚假的宜传 | | 宣传客体 | 针对竟争对手的商品 | 针对自己的商品 | | 宣传重点 | 对方产品映点 | 自己产品的优点 | | 目的 | 贬低竞争对手的商品或服务 | 推销自己的商品或服务 |
2.构成要件
- 行为主体是竞争关系中的经营者（非竞争关系的经营者、消费者诋毁行为以民事侵权性质的诽谤行为对待）
- 行为人主观上为故意
- 侵害的客体是特定的经营者的商誉。（“特定”并不是要求行为人指名道姓，直接明示受攻击的主体，但必须能为受话人识别。特定的经营者可以是单个的商事主体、也可以是一定类型的多个复合体。）
- 客观上表现为编造、传播有损他人商誉的虚假信息或误导性信息。（经营者既编造又传播虚假信息或误导性信息；经营者明知是编造的虚假信息或误导性信息，出于不正当竞争的目的，仍然予以传播的，也构成商业诋毁。但经营者仅编造虚假信息未传播的，不构成。散布的信息必须是虚假的或误导性的，且构成了对其他经营者的商誉的损害。）
3.表现形式：
（1）利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实（在新闻发布、广告宣传中诋毁他人商誉）。
（2）在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉（在商品交易中诋毁他人商誉）
（3）利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品（在产品附属资料中诋毁他人商誉）。
（4）唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖（在公众中散布谣言诋毁他人商誉）
(5)组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。（组织、唆使、雇佣他人诋毁他人商誉）
九、互联网新型不正当竞争行为
互联网领域的市场竞争特性：
- 注意力经济与注意力竞争
- 网络外部性
- 锁定效应
- 双边市场效应
1.概念:互联网新型不正当竞争行为是指经营者利用互联网技术实施的，由2017年《反不正当竞争法》第12条和第2条进行规制的不正当竞争行为。不等同于互联网不正当竞争。
2.特征：
- 行为具有隐蔽性及高技术性
- 行为认定标准的抽象性
- 行为损害后果的扩散性
- 维权成本很高
3.构成要件
- 行为主体：互联网经营者，即运用网络技术商品和服务经营活动的主体，包含从事电子商务活动的实体企业以及互联网服务商
- 主观要件：具有主观过错
- 行为客体：通常包括经营者利益、消费者利益与社会公共利益
- 客观要件：违法竞争行为是成立条件，危害结果是认定过失性互联网新型不正当竞争行为的基本条件
4.认定的考量因素
- 经营者利益：不管是否属于狭义竞争关系，只要互联网经营者的正当合法权益受损，皆可认定行为不正当性
- 消费者利益：主要是选择权与知情权
- 技术中立与技术创新：对于合理、必要的技术创新应当给予鼓励，对于正当的技术中立给予包容。
- 商业模式：商业模式本身的正当性
- 行业公约与行业惯例
5.类型
法律规定：
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
1.未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（核心要素是“强制”）（非法链接行为）
2.误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（不当干扰行为，包括屏蔽广告、不当更改他人主页恶意安全提示））
3. 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（恶意不兼容行为）
4.其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。如数据的利用获取行为（新浪脉脉案）；软件捆绑行为，判断是否构成搭售，关键要看是否违背消费者意愿、搭售或者附加的条件是否合理；深度链接；弹窗广告行为。（其他互联网新型不正当竞争行为）
附件：（案例）
一、汽车大战——桑塔纳
1998年6月,上海市以解决道路交通矛盾为由,出台了新的轿车管理政策，其中对桑塔纳轿车实行了一些特殊的政策,内容主要包括:
(1)公务车:凡是更新公务车买桑塔纳免收控办费1万元,买其他车仍收取1万元;
(2)出租车:必须选用发动机排气量在1.6-2.0升的三厢轿车,(与桑塔纳正好完全吻合);
(3)私营企业牌照费2000元/年,只准买桑塔纳；
(4)私用车限制:桑塔纳的私人牌照只需要2万元,其他车(即外省生产的)上牌照底价8万元.
同时,有关部门在具体执行过程中，对外地和本地车进行区别对待.这一政策出台后，桑塔纳在上海市的销量明显上升，外地车则大幅下降。
1999年10月，湖北省有关部门也出台了一项政策，规定：凡是在湖北购买桑塔纳轿车,一律加收7万元,&#34;特困企业解困基金&#34;.另有消息称,武汉市政府规定，全市凡财政拨款单位新增加或者更新轿车，应由政府集中采购，并按用车标准选用富康轿车:市交管部门对其他车型将不予上牌照。
二、天津中国青年旅行社案
天津中国青年旅行社于1986年成立，从事国内及出入境旅游业务，在日常经营活动中使用“天津青旅”作为企业的简称。天津国青国际旅行社有限公司于2010年成立，亦从事国内旅游及入境旅游接待等业务。2010年底，天津青旅发现通过搜索引擎分别搜索“天津中国青年旅行社”或“天津青旅”，在搜索结果的第一名并标注赞助商或推广链接的位置，分别显示“天津中国青年旅行社网上营业厅http://www.lechuyou.com天津国青网上在线营业厅，是您理想选择，出行提供优质、贴心、舒心的服务”，“天津青旅网上营业厅http://www.lechuyou.com天津国青网上在线营业厅，是您理想选择，出行提供优质、贴心、舒心的服务”或“欢迎光临天津青旅重合同守信誉单位，汇集国内出境经典旅游线路，100％出团，天津青旅400－611－5253022.ctsgz.cn”。点击链接后进入网页是标称天津国青国际旅行社乐出游网的网站，网页顶端出现“天津国青国际旅行社－青年旅行社青旅/天津国旅”等字样，网页内容为天津国青旅游业务信息及报价，标称网站版权所有：乐出游网－天津国青，并标明了天津国青的联系电话和经营地址。
最高人民法院2014年发布的29号指导案例“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”，其中的一项裁判要点即指出“擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。”“擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。”
三、东方京宁诉睿达华通
在东方京宁诉睿达华通等不正当竞争纠纷案中，睿达华通在参与百度竞价排名时，将东方京宁的全称、简称等设为自己网站的搜索关键词。用户在百度搜索引擎中输入“北京东方京宁建材科技有限公司”“北京东方京宁”“东方京宁”进行搜索，搜索结果中的第一项均为睿达华通公司网站的链接。法院认为：睿达华通在参与百度竞价排名时擅自使用东方京宁的企业名称、字号，使欲通过百度搜寻东方京宁公司网站的相关公众误入睿达华通公司网站，误认为睿达华通与东方京宁存在某种联系，不正当地夺取了东方京宁的竞争机会，构成“擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品”的不正当竞争行为。
四、中国青年旅行总社诉中国旅行总社侵犯商业秘密案
[案情简介]：
1994年9月13日，中国青年旅行总社(以下简称青旅社)向北京市中级人民法院起诉。
诉称：1994年7月--8月，中国旅行总社(以下简称中旅社)诱使青旅社欧美部10余名员工未办理调动手续，相继携带工作中使用、保管的青旅社的客户档案，投奔中旅社。中旅社以这些人员组建了本社欧美二部，并以这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系，致使青旅社国外客户在一周时间内取消了原订1994年8月--12月份旅游团队151个，占原订团队总数的三分之二，减少计划收入2196.4万元，利润损失353万元。因而，原告请求法院制止被告的不正当竞争行为，要求被告归还其客户档案，赔偿经济损失300万元。
被告则辩称：在旅游业中，改变旅游计划是常见的。客户档案是指国外旅游机构的地址、电话、传真资料等，国外报纸广告上随处可见，无秘密可言。原告的工作人员来中旅社工作，属合理的人才流动。原告的诉讼请求不符合事实，请求人民法院予以驳回。
北京中院经审理查明：
(1)原青旅社的10余名业务骨干均以出国留学，探亲，陪读等虚假事实为理由，擅自离社。中旅社对此辩称为合理的人才流动，不能成立。
(2)青旅社多年来已与北欧国家的五家旅行社建立了良好的业务关系。1994年已商定由青旅社接待该五家旅行社组织的151个来华旅游团队。双方对来华时间、旅游景点、住宿标准，价格等具体事项多次传真询价及确认，为青旅社正在运营的业务。其中一些团队已来华旅游，其余团队也将来华。青旅社在此项业务往来中付出了劳动和代价。而这些资料不为公众所知，可为青旅社带来商业利润，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密，应视为青旅社的经营信息类商业秘密。中旅社辩称是公开获得这些外国旅行社资料的，不符合事实。 (3)青旅社原业务人员将该社客户档案、传真资料携往中旅社后，以中旅社名义向国外客户发函，继续经营原属青旅社的业务，截止1994年9月19日，也实际接待20余个国外来华旅游团体。这与中旅社辩称的没有使用青旅社档案接待旅游团队相悖。
最后，双方当事人在国家这旅游协会的主持下，自愿达成协议：中旅社向青旅社致歉并给付人民币100万元作为青旅社的损失补偿。据此，青旅申请撤诉，北京市中级人民法院裁定准许。[评析]：
本案涉及到的商业秘密是客户名单。尽管能构成一个单位商业秘密的内容很广泛，但是客户名单能否构成商业秘密却是一个应具体情况具体分析的问题。
在一般情况下，一个企业该拥有什么类型的客户，具有相当的公开性。因为这从该企业的生产经营领域便可获知。而该企业的客户，其作为一个用户来说，其需要什么样的商(产)品或服务，一般也具有相当的公开性。所以，一般情况下这样的客户并不具备什么秘密性的特点，不能构成商业秘密。
但是，如果一个企业经过长期的交易和努力、投入，从广大的不确定的客户群中，或总结，或选择，或培育了一些特定的客户(包括有特殊需要、特殊的交易方式和习惯，或特定的交易内容的客户)，并形成了较明确的可交易性。则这样的客户名单就不是能较易获知的了。因为这从公开的渠道是无法获知的，不经过一定的努力或交易实践也是不知晓的。这样的客户名单不仅能直接带来经济利益，而且具有不为公众所知悉的秘密性特点。
在本案中，中国青年旅行社所掌握的客户名单不仅是一般的客户名录，而且包括对于来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的多次传真询问及确认，具有了明确而现实的可交易性。这是从公开渠道所无法获知的，而是该青年旅行社经工作努力的结果。另外，这批客户名单也是青年旅行社通过与北欧五家旅行社建立良好的业务关系而确立的，是青年旅行社长期努力的结果。所以，这样的客户名单符合经营信息类的商业秘密。
<hr/>重点复习法律条文：
《反不正当竞争法》《反垄断法》《消费者权益保护法》
这三部法律在经济法中非常重要，是整个课程学习的重中之重！
惊喜来了：这里是总结好的知识点了，直接拿走，只求点个赞同和关注一下燃鸣，长期输出干货！
这个是《经济法》练习选择题，答案也在里面，可以配套练习，都是经典例题，好好做，拿高分！！！
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发表于 2022-9-20 16:51:25
